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招投标是否合法是关键因素--专家热议校服捐助是否涉嫌不正当竞争
法制网 2019年8月15日 浏览次数:900
 
反腐,从来都是热门话题。而商业贿赂,一直都是提及反腐时绕不开的“题中题”。
什么叫商业贿赂?什么行为会被定性为商业贿赂?该如何区分公益捐赠与商业贿赂行为?
商业贿赂属于不正当竞争行为,通常是指经营者以排斥竞争对手为目的,为争取交易机会,暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定:经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:
(一)交易相对方的工作人员;
(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;
(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
最近,浙江省杭州市富阳区市场监督管理局对江苏一家企业开出行政处罚决定书,理由是该企业以助学基金名义给某些学校的返点款实为商业贿赂款。
对这个处罚,企业则提出不同意见,称减免贫困生校服款不属于商业行为,更不涉及不正当竞争,此判罚与企业自成立之初就践行的教育公益理念和初衷大相径庭,将正式提起行政复议。
据悉,这是国内首个因贫困生校服捐助涉嫌不正当竞争而提请行政复议的案例。
监管部门:学校假借订购校服的机会,行索取商业回扣之实
据了解,在2012至2018年期间,该企业通过公开招投标方式,中标杭州当地的18所学校。
《关于进一步加强中小学生校服管理工作的意见》(下称意见)中明确规定,对于贫困等有需要的特殊儿童的校服费用给予免除。因此该企业同步和其中5所学校签订《补充协议》,公开约定对贫困生校服费用以助学基金的名义给予减免。
据企业了解到,这5所学校贫困生人数比例一般在1%~2%,所以企业将货款总额的1%~2%直接减免,不予收取。据当地市场监督管理局提供的调查数据显示,六年间5所学校贫困助学基金累计共62133.25元。截至调查完成,有2所学校的捐助流程尚未全部完成。
该企业和其中一所学校签订的购销合同的“补充协议”显示:出卖方秉承文明助学理念,对于买受方将给予购买校服具体总金额的2%作为助学基金,具体情况由买受方统一把握,在最终结算时与买受方结清。
企业与其他学校所签订的几份合同,除了额度是2%或者是1%的不同,与企业的签约方或者均是学校或家委会,补充协议上皆盖有学校的公章。
市场监督管理局依据“补充协议”,证明当事企业与相关学校约定给予一定比例返点的事实。从当地的市场监督管理局出具的“行政处罚决定书”上可以看到,市场监督管理局认为,这1%~2%的金额性质,是根据每个学校采购校服交易金额的大小依据一定比例形成,并不是一定意义上的公益捐助,学校假借订购校服的机会,行索取商业回扣之实。
市场监管部门调查后认为,该公司通常与学校签订补充协议,将校服款的1%到2%的返点扣除,存在学校总务主任或会计的私人账户。截至查获时止,有一所学校未发放过返点款项给贫困生。其余学校称已经将返点款项发放给贫困学生,其中一些学校提供了受资助学生的签名明细作为书面证明材料。
因此,当地市场监管部门将上述6万多的款项认定为“商业贿赂款”,并对当事企业处以罚款10万元。
企业回应:捐助流程不规范,但不属于“商业贿赂”
在接到处罚通知后,该企业在其官方网站发布声明函做出澄清,强调其“校服捐助”目的是为了“让每个孩子都能穿上校服”。
声明函指出:“贫困补助基金和减免贫困生校服款,是我司在缺乏校服行业捐助指导规范的情况下,基于与学校及家委会的互信选择的普惠式、便捷的执行方式。虽然捐助流程不规范,并给地方执法单位造成了误解,但无关商业利益考量,更不属于‘商业贿赂’。”
在当时减免贫困生校服款的实际操作过程中,对于贫困生校服费用减免为何采用约定一定比例的的形式?企业工作人员表示,在当地采取这种减免形式,主要因为企业不掌握各学校贫困生情况,而学校也无法预知新生中贫困生的数量,一般会按照往年比例进行预估。
对于尚有款项并没有发到学生手中的问题,该企业工作人员说:“如果没有贫困生,这笔钱就预留,用作往后校服定购过程中需要减免的学生费用。”
尽管不少地方都鼓励中标的校服企业对学校少数贫困生进行校服减免,但是目前尚缺乏明确的制度和规范引导。各地采取的形式多样,政府财政拨款、企业向政府捐资、企业对学校捐赠等。但在四川、广东、河南出台的省级校服管理制度中,都有鼓励校服采购供应商按比例向学校贫困生无偿提供校服的明确规定。
同时,该企业工作人员表示:公司已向有关部门递交行政处罚复议申请。
专家观点:招投标是否合法成为认定商业贿赂的关键因素
中国政法大学法学教授应松年、中国政法大学法学教授时建中、中国社会科学院学法学所所长陈甦、北京航空航天大学法学院院长龙卫球、北京大学法学院副教授肖江平、中国政法大学教授王敬波、中国人民大学教授胡锦光等专家就此案在中国政法大学举行的“校园捐赠与商业贿赂”法律与行政问题研讨会上分别发表了自己的观点和建议。
专家表示,本案中招标的合法性及其发生时间是关键因素。本案中,企业参与的是“竞争性招投标”,意味着所有竞争对手在招投标环节拥有公平的商业机会,竞争对手商业机会没有被剥夺。
对于如何区分校服捐助与“商业贿赂”,专家表示,“商业贿赂”一般具有“账外”、“暗中”等的操作特点,而本案中,校服企业均与学校签订了“购销合同书补充协议”,公开约定了对一定比例的贫困生的校服费用予以减免。接下来的善款发放宜由唯一动态掌握学生生源情况的学校方组织进行,且校方应尊重与捐助人约定的意愿,对这些款项的用途、去处做好公开公示的工作。依据当地区局的调查显示,大部分学校已经将钱款发放到贫困学生手中,已经履行了与企业订立的补充协议。故综合考量认为,企业不存在商业贿赂的主观动机,学校不构成“受贿”,企业也不构成“行贿”。
不过,也有专家发表了不同看法,根据新《反不正当竞争法》规定,此类助学款与商业贿赂是很近似的,主要就是看影响交易的人是谁,交易主体是谁。如适用“新七条”的第一款,买受方是家长或学生,家委会可以勉强作为买受主体,那么学校就是影响交易的人。且在反不正当竞争法领域,涉案金额只与情节有关,和性质无关,虽然此案涉及的补助金额只有平均每所学校每年两千块、具体操作企业也无法把控,但企业仍可能会因此而置于被动。
同时,专家就企业和学校双方在捐款和款项使用上是否合法合规也分别发表了自己的观点。
有专家认为,助学基金常理上应由买受方代企业发放,因为究竟哪些是贫困生企业不清楚,每年情况都在变化。做助学,企业成本就已是高的了,如果在进行捐助之外还要参与贫困生的筛选评估,无疑是进一步增加企业成本。
但也有专家认为企业和学校在财务管理上存在瑕疵,双方都需要进一步强化财务方面的合规意识、完善内部流程。同时,企业还应该加强与相关行政部门积极有效的沟通,从专业角度寻求指导,把好事做好。
最后,专家们一致表示,企业积极履行国家文件精神、对贫困生免收校服费用的行为值得提倡。但是如何探索更加合规的模式,设计出一个可持续、更规范的方法,既保护企业助学积极性,又能避免此类问题发生,才是研讨本案的意义所在。
 
 
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